인사말 업무소개 행정사의 필요성 연락처 / 약도 운전면허 영업정지취소 소청심사 토지수용 보훈심사 인/허가 기타 진정 / 탄원 내용증명 채권 / 채무 업무 공증관련 업무 자동차 등록 운전면허 정지취소 운전면허 판례정보 및 뉴스 성공사례 분석 운전면허 전용 상담실 운전면허 벌점 조회 서비스 이용안내 민원문서 예문 받기 민원문서 작성신청 서식 자료실 질문과 답변 빈번한 질문 온라인 상담 공지사항 행정심판 판례 보훈심사 사례 성공사례 생활법률정보 법제처 사건조회

개발행위허가신청 불허가처분 취소 및 의무이행 청구    운영자 2005-02-27 1634     개발행위허가신청 불허가처분 취소 및 의무이행 청구 (2003-68) 재 결 일 : 2003. 9. 17 주 문 : 피청구인이 2003. 7. 7. 청구인에게 한 개발행위허가 불가 통보 처분은 이를 취소한다. 청구취지 : 피청구인이 2003. 7. 7 청구인에게 한 개발행위허가 불가 통보처분은 이를 취소하고 개발행위 허가하라 1. 사건개요 청구인은 2003. 6. 23. OO군 OO읍 OO리 산4번지 외 2필지 6,650㎡에 대하여 육상골재채취 복토용 토석채취를 위한 개발행위허가신청을 하였으나, 피청구인은 이 사건 허가신청지가 자연녹지지역으로서 청구외 OOO이 같은 해 3. 24. 임목벌채허가를 득하여 벌목한 상태에 있어 산림법 제41조 및 같은 법 시행규칙 제34조의 규정에 의하여 벌채한 날로부터 3년 이내에 형상의 변경 없이 벌채지에 조림을 하여야 하며, 국토의계획및이용에관한법률 제58조 및 같은 법 시행령 제56조의 규정에 의거 개발행위허가기준 분야별 검토내용중 주변지역과의 관계에서 녹지축이 절단되지 아니하여야 한다는 규정에 의거 종합적으로 검토한 결과 친환경 생태보전을 위하여 이 사건 신청에 대하여 불허가 처분하였다. 2. 청구인 주장 가. 국토의계획및이용에관한법률 제58조 제1항에서 시장 또는 군수 등은 개발행위허가기준에 적합한 경우에는 개발행위허가를 하여야 한다고 규정하고 있는 바, 이 규정에 의한 개발행위허가는 처분청의 재량행위가 아니라 법이 정한 허가기준에 부합하면 반드시 허가하여야 하는 기속재량행위에 속한다. 나. 피청구인은 이 사건 허가신청지가 수종갱신허가를 득하여 벌목한 상태로 산림법 제41조 및 같은 법 시행규칙 제34조의 규정에 의하여 벌채한 날로부터 3년 이내에 형상의 변경 없이 벌채지에 조림을 하여야 한다는 것을 불허가 처분사유로 들고 있으나, 위 법문의 어디에도 '형상의 변경 없이' 조림하도록 규정하고 있지 아니할 뿐 아니라, 더욱이 청구외 OOO이 벌채허가를 득한 이유는 감나무를 식재하려는 것인데 이 사건 허가 신청지의 경사도가 30도 이상으로 어느 정도 평탄작업을 하지 아니하면 현재의 상태에서는 감나무를 식재하는 것이 어렵고 설령 평탄작업 없이 감나무를 식재하였다 하더라도 감나무 관리가 제대로 이루어지기 어려워 수확 및 운반이 어려워지고 경제성을 확보하기 어려워질 것이므로 유실수 식재로 소득을 증대시키려는 본래의 목적에도 반하게 될 것이다. 다. 설령, 피청구인이 주장하는 바와 같이 벌채지에 형상의 변경 없이 유실수를 식재하여야 한다고 하더라도 산림법시행규칙 제34조 제1항에서 "산림법 제11조 또는 같은 법 제90조 제1항의 규정에 의하여 조림을 위한 벌채허가를 받거나 신고를 하고 벌채를 한 자는 같은 법 제41조 본문의 규정에 의하여 벌채한 날로부터 3년 이내에 벌채지에 조림을 하여야 한다"고 규정하고 있으므로 '형상변경 금지의무'를 부담하는 자는 벌채허가를 받은 자이며, 법령에 의하여 벌채허가지에 서로 양립할 수 있는 허가가 절대적으로 금지되지 아니하는 한(벌채허가지에 다른 허가를 금지한다는 명문의 규정도 없고 이론적으로도 1개의 토지에 서로 양립할 수 있는 다른 허가가 금지되는 것도 아님) 다른 허가로 인하여 토지의 형상이 변경되는 것은 그 다른 허가의 효과로 발생하는 것이고 벌채허가와 토석채취 허가는 서로 목적을 달리하는 별개의 허가로서 벌채허가지에 토석채취 허가를 한다고 하여도 유실수 식재를 방해하지 아니하여 2개의 허가는 양립할 수 있는 허가로 볼 것이므로 피청구인이 벌채허가자에게 부과한 형상변경금지 의무를 이유로 이 사건 토석채취 허가신청을 반려한 것은 토석채취 허가요건 이외의 사유를 이유로 한 것으로 위법·부당한 처분이다. 라. 국토의계획및이용에관한법률시행령 제51조는 개발행위허가의 대상을 토지의 형질변경, 토석채취 등으로 나누고 ① 토지의 형질변경이란 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)을 말한다. ② 토석채취란 흙·모래·자갈·바위 등의 토석을 채취하는 행위. 다만, 토지의 형질변경을 목적으로 하는 것을 제외한다고 규정하고 있는 바, 이를 종합하여 보면 토지의 형질변경과 토석채취 모두 토지의 원래 형상을 변경하는 것이기는 하나 토지의 형질변경이란 절·성토 등의 방법으로 원래의 토지 형상을 변경한 후 복구함이 없이 변경된 형태로 사용하는 것, 즉 임야의 형상을 변경하여 다른 지목으로 사용하는 것을 말하고 토석채취란 채취로 인하여 형상의 변경이 있기는 하나 채취후 복구하여 원래의 지목인 임야상태로 사용하는 것으로 양자는 전혀 다른 것인 바, 산림청의 유권해석은 형질변경 없이 유실수 식재가 가능하다는 것일 뿐, 그 형상을 변경하지 않아야 한다는 것은 아니므로 청구인의 토석채취 행위를 형질변경 행위로 보아 청구인의 허가신청을 불허가한 것은 법령해석의 오류에 의한 것으로 위법·부당한 것이다. 마. 피청구인은 국토의계획및이용에관한법률 제58조 및 같은 법 시행령 제56조의 규정에 의거 개발행위허가기준 분야별 검토내용중 주변지역과의 관계에서 녹지축이 절단되지 아니한다는 규정에 의거 종합적으로 검토한 결과 친환경 생태보전을 위하여 불허가한다는 이유로 청구인의 허가신청을 반려하였는 바, 이 사건 허가신청지중 OO리 산5-7번지는 청구외 OOO이 감나무를 식재할 목적으로 2003. 3. 24. 피청구인으로부터 수종갱신허가를 받아 벌목을 하여 나무가 전혀 없는 상태이고, 같은 리 산6번지 임야는 청구외 김삭불이 개를 사육할 목적으로 개발을 하고 개집을 지어 놓은 곳으로 이곳 또한 나무가 전혀 없으며, 또한 같은 리 산4번지도 수령 10년 정도의 리기다 소나무가 일부 있을 뿐이므로 이 사건 허가신청지는 임야로서 보전가치나 환경보전상 보호가치 있는 지역이라고 볼 수 없다. 바. 국토의계획및이용에관한법률시행령 제56조 제1항 〔별표1〕개발행위허가기준 제1호 라목 주변지역과의 관계 (3)은 "개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것"이라고 규정하고 있는 바, 여기서의 '녹지'는 국토의계획및이용에관한법률이 규정하는 용도지역상의 녹지가 아니라 녹지로서 보전가치가 있는 사실상의 녹지를 의미한다고 해석하여야 하고 '녹지축이 절단되지 아니하여야 한다'는 것은 녹지가 연속되어 있는 경우 연속되어 있는 녹지의 중간부분을 훼손할 경우 사회통념상 녹지로서 효용가치를 잃게 되고 도시의 미관을 해치게 되는 경우를 말한다고 하여야 할 것인 바, 이 사건 허가신청지는 이미 임야로서의 가치를 상실하여 보전가치가 없고 오히려 절토를 하여 감나무를 식재하는 것이 미관상 보기가 좋고 녹지의 효용도 증진시키는 것이 될 뿐만 아니라 이 사건 허가신청지가 용도지역상의 도시지역이기는 하나 사실상 도시와는 상당한 거리를 두고 있어 이 사건 개발행위허가로 인하여 도시의 미관을 저해한다고 할 수도 없을 것이므로 피청구인의 이 사건 불허가 사유는 위법·부당한 것이다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인은 개발행위허가는 기속재량행위이므로 법령이 정한 허가기준에 적합한 허가신청이 있으면 반드시 허가하여야 한다고 주장하나, 피청구인이 이 사건 불허가 처분한 근거는 국토의계획및이용에관한법률 제58조 제3항의 규정 및 같은법 시행령 제56조 제1항의 규정에 의한 [별표1] 개발행위허가기준의 제1호 분야별 검토사항 라목 (3)의 규정에 의거 "개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고"라는 허가기준에 적합하지 아니할 뿐만 아니라, 개발행위허가는 같은법 시행령 제56조의 규정에 의한 [별표1] 개별허가기준에서 분야별검토사항 및 개발행위별 검토사항과 기타 타법령 등을 종합적으로 고려하여 허가권자가 판단하여야 할 재량행위에 속한다. 나. 청구인은 조림허가를 받아 벌채한 경우 형상의 변경 없이 조림하여야 하는 것은 아니라 주장하나, 조림은 산림보전의 기본으로 그 중요성을 감안하여 조림을 위한 벌채허가를 득한 자로 하여금 조림의무를 이행하도록 불가피성을 법으로 명문화한 것이고, 산림청 인터넷 민원신청 결과(등록일 2002. 8. 14, 등록자 OOO) 임야에 유실수를 심는 방법에 대해 도시계획지역에서 형질변경 없이 벌채를 한 후 유실수를 심는 것은 가능하다고 답변하고 있으며, 청구인의 주장처럼 조림을 위한 벌채허가지에서 토사를 채취하고 형질을 변경하는 등 3년 이내에 나무만 심으면 무방하다는 소극적인 의미가 아니다. 다. 산림내에서 조림 대상지는 미입목지, 산불·별해충·산사태 등으로 피해를 입은 임지, 수종갱신지, 수확 벌채지, 기타 조림이 필요하다고 인정되는 임지로 조림의 목적은 달리할 수 있으나, 형상의 변경 없이 식재하여야 하며, 조림의 성공여부는 동일한 수종이라 할지라도 기후의 변화, 토양의 차이 등 입지여건에 따라 조림의 성과가 다르므로 조림예정지는 토사채취 등 식생여건이 불리한 요인으로부터 보호되어야 하고, 조림 예정지에서 토사를 채취할 경우 지피물 제거 등 지형의 변화로 숲으로서의 기능은 이미 상실되고 주변 식생에 불리한 여건을 조성할 뿐만 아니라, 설령 수목을 식재하더라도 활착률이 떨어지고 수목의 성장을 더디게 하여 고사하는 등 사실상 조림작업이 불가능하므로 산림에서 조림을 위한 벌채허가지에서는 형상의 변경없이 벌채 그 상태하에서 나무를 심는 것이 당연하다. 라. 청구인은 형질변경 금지의무를 부담하는 자는 벌채허가를 받은 자이며 벌채허가와 토석채취허가는 서로 목적을 달리하는 별개의 허가이므로 벌채허가자에게 부과된 형상변경 금지의무를 이유로 이 사건 토석채취허가 신청을 반려한 것은 토석채취 허가요건 이외의 사유를 이유로 한 것으로 위법·부당한 것이라 주장하나, 임목벌채 허가시 임목벌채허가증의 유의사항에 "허가된 벌채 대상목을 벌채후에는 산림법 제41조(제91조)의 규정에 의한 조림의무를 이행하여야 하고, 위의 벌채구역 허가대상외의 입목을 벌채하거나 임산물(목재, 수목, 주근, 토석 등)을 굴취 또는 채취한 때에는 산림법 제118조 제1항 제1호 및 제4호의 규정에 의하여 5년 이하의 징역 또는 1천5백만원 이하의 벌금에 처한다"라고 명시하고 있는 바, 이는 허가목적외의 요인으로부터 조림예정지를 보호하고, 조림작업은 궁극적으로 숲으로서의 공익적인 기능을 증진시키기 때문이며, 이에 반하여 산림환경과 식생여건을 파괴하는 임산물(토사) 채취허가를 억제하고, 경제적인 우량수종의 입목을 식재하여 주변경관과 조화를 이루도록 하기 위한 것이므로 이 사건 개발행위허가 신청 불허처분은 당연한 것이다. 마. 청구인은 '토지의 형질변경'과 '형상의 변경'은 전혀 다른 개념인데도 청구인의 토석채취 행위를 형질변경 행위로 보아 피청구인이 이 사건 불허가 처분한 것은 법령해석의 오류하고 주장하나, 산림법 제90조 규정에 의한 '산림형질변경'이라 함은 산림의형질변경및채석등에관한규정 제2조(용어의 정의) 규정에 따라 "인위적으로 산림의 원형을 변경시키는 행위"로서 형상과 토질의 변화를 가져와 지목변경이 수반되는 경우(주택건립, 농지조성 등)와 그렇지 않은 경우(토석채취, 임도개설 등)를 의미하나, 조림을 포함한 식재행위를 산림형질변경으로 보지 아니하는 것은 형상의 변경이 없기 때문이며, 청구인의 육상골재채취장 복토용 토석을 채취하기 위한 '도시계획 구역내 개발행위허가' 신청은 도시구역내 산림의 녹지를 절단하고, 임야의 지형을 절토 또는 굴착하여 지목변경만 없을 뿐 임야의 형상을 변경시키는 산림의 형질변경에 해당되는 것이므로, 산림자원을 보호하고 농가의 소득 증대를 위해 우량수종인 유실수를 심도록 이 사건 불허가 처분한 것은 공익목적을 위해 당연한 것이라 할 것이다. 바. 청구인은 국토의계획및이용에관한법률에 의한 개발행위허가기준 상의 녹지는 사실상 녹지로 보전가치가 있어야 하는 것이라 주장하나, 같은 법에서의 녹지는 법률용어상 녹지뿐만 아니라 녹지로서 보전가치가 있는 사실상의 녹지를 의미하여 개발행위 허가신청지에서 동쪽으로는 OO읍 도시지역내의 녹지지역에 위치하고, 서쪽으로는 해발 827m의 병풍산과 국도 24호선·지방도 15호선이 위치하고, 남쪽으로는 농경지가 펼쳐져 있으며, 북쪽으로는 OOOO과 해발 731m의 추월산이 위치하고 있어 개발행위가 허가되면 녹지축이 훼손될 뿐만 아니라, 가시권 내에 있는 주변경관과 조화를 이루지 못하기 때문에 같은 법 제58조 제1항 제4호 "주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호수·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것"이라는 규정에 적합하지 않을 뿐 아니라, 녹지축이 절단되지 아니하여야 한다는 것은 녹지가 연속되어 있는 경우로서 녹지의 시작 지점부터 끝나는 지점까지 어떠한 부분이라도 훼손이 되면 녹지축이 절단되고 훼손된 녹지축은 주변 자연경관과 조화를 이룰 수 없게 된다. 사. 국토의계획및이용에관한법률 제58조 제3항의 규정 및 같은 법 시행령 제56조 제1항의 규정에 의한 [별표1] 개발행위허가기준의 제1호 분야별 검토사항중 라항의 주변지역과의 관계에서 "개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고"라는 내용에서 녹지축은 산맥이나 같은 지형의 등고선에서 형성된 녹지로 경제성이나 실용성 측면을 떠나 생태계 보전을 위해 나름대로 소중한 가치를 지니고 있으며, 과밀하게 도시화된 지역에서 발생하는 공해를 정화시켜주고, 도시화·산업화로 발생되는 인간의 스트레스를 해소할 수 있는 공간이 되며, 야생동물의 생식적 터전으로 생태계를 유지할 수 있게 하는 역할을 하고 있기 때문에 사업자의 입장만을 고려한 개발행위로 무분별하게 녹지축이 훼손된다면 소중한 산림자원을 잃어버리고, 야생 동식물의 생태계 파괴로 이어지게 되며 도시주변의 주변환경이 훼손될 것이다. 아. 또한, 청구인이 신청한 허가신청지는 농경지와 임야가 서로 만나는 경계지점에 위치하고 있어 토석채취가 이루어질 경우 훼손된 면적보다 넓게 표출되고, 30°이상 경사도가 있는 임야를 토석채취하기 위하여 절토한다면 법면이 더욱 경사도가 심하게 되어 우천시 산사태 또는 토사유출로 인근 농수로와 농경지 매몰이 발생될 우려가 있으며, 생태도시를 추구하는 OO군의 이미지 퇴색과 주변 자연경관이 크게 훼손되어 공익적인 손실이 너무나 크기 때문에, 국토의계획및이용에관한법률, 산림법, 허가신청지와 주변지역 자연경관의 조화, 홍수로 인한 자연재해 발생 가능성, 야생 동식물의 생태계 보전 및 난개발의 예방 등 여러 가지 공익적인 측면과 사업자의 개발에 따른 이익을 종합적으로 고려하여 판단한 결과, OO군이 자랑하는 수려한 자연경관과 조화를 이루는 자연녹지를 보전하고, 난개발을 억제하여 인간과 자연이 공존하는 쾌적한 생태도시를 만들고자 하는 공익적 가치가 더욱 중요하다고 판단되어 이 사건 불허가 처분한 것은 타당한 것이다. 6. 이 건 처분의 위법·부당 여부 가. 사실의 인정 행정심판청구서, 피청구인 답변서, 육상골재채취 허가공문, 육상골재채취 허가기간 연장승인 공문, 입목벌채허가증, 개발행위허가신청서, 사업계획서, 복구계획서, 측량성과도, 토지이용계획확인서, 임야사용승낙서, 토사채취동의서, 개발행위불허가 통보 공문 등 각 사본 기재 및 2003. 8. 13.자 본 위원회 현장검증 결과에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 청구인은 골재채취업을 영위하는 자로서 이 사건 개발행위허가 신청지인 OO군 OO읍 OO리 산4번지, 산5-7번지, 산6번지(이하 '이 사건 허가신청지'라 한다)로부터 200m 가량 떨어진 OO군 OO읍 OO리 374-2번지외 4필지에 대하여 2003. 1. 8. 피청구인으로부터 육상골재채취허가를 득하였고, 같은 해 5. 13.에는 같은 해 11. 30.까지를 허가기간으로 하는 허가기간 연장승인을 득하였다. (2) 청구외 OOO은 2003. 3. 24. 피청구인으로부터 이 사건 허가신청지 중 일부인 OO군 OO읍 OO리 산5-7번지 0.4ha의 면적에 대하여 수종갱신(유실수 조림)을 위한 입목벌채 허가를 득하고 이후 벌채를 완료하였다. (3) 청구인은 2003. 6. 23. 위 육상골재채취 허가지의 복구용 토량으로 사용하기 위해 아래 내용의 이 사건 개발행위(토석채취) 허가 신청을 하였다. 위치 : OO군 OO읍 OO리 산4번지 외 2필지 신청면적 : 6,650㎡ 부피(토석채취량) : 13,735㎡ 신청내용 : 토석채취 개발행위목적 : 토취장 (4) 청구인이 이 사건 허가신청시 첨부한 서류들을 보면, 청구인은 허가신청지 산림 소유주인 청구외 OOO 외 3인, OOO, OOO 등으로부터 임야사용 승낙을 받았고, 허가신청지 인근주민인 OO군 OO읍 OO리 2구 193번지 OOO 외 2인으로부터 허가신청지에서 토사를 채취하여도 민원을 제기하지 않겠다는 내용의 토사채취승낙서를 받았다. (5) 청구인의 사업계획서에 의하면 이 사건 허가신청지 산림에 최대 4.8m까지 절토를 하고, 이에 따른 복구 및 피해방지 대책으로 절개지 법면에 떼 식재, 안전펜스, 배수로 등을 설치할 계획이다. (6) 피청구인은 2003. 7. 7. 아래와 같은 사유로 이 사건 피청구인의 개발행위허가 신청에 대하여 불허가 처분하였다. 허가신청지는 수종갱신허가('03. 3. 24.)를 득하여 벌목한 상태에 있어 산림법 제41조 및 같 은법 시행규칙 제34조의 규정에 의하여 벌채한 날로부터 3년 이내에 형상의 변경없이 벌채지에서 조림을 하여야 하며, 국토의계획및이용에관한법률 제58조 및 같은 법 시행령 제56조의 규정에 의거 개발행위허가기준 분야별 검토내용중 주변지역과의 관계에서 녹지축이 절단되지 아니한다는 규정에 의거 종합적으로 검토한 결과 친환경생태보전을 위하여 불가 통보 (7) 이 사건 허가신청지는 지목이 임야이고, 국토의계획및이용에관한법률에 의한 용도지역상 도시지역이며 자연녹지지역이다. (8) 이 사건 허가신청지는 OO읍에서 OO면 방향으로 진행하는 국가지원지방도로부터 500m 내외 거리의 가시권에 위치한 구릉지이며, 임야는 급경사지가 아니며, 임야 하단부 서남쪽으로는 농경지(답)가 넓게 평야지대를 이루고 있다. (9) 이 사건 허가신청지에서 서쪽으로는 OOO(해발 827m), 그리고 북쪽으로는 OO산(해발 731m)이 가시지역 내에 있으나 원거리에 위치하여 평야지대에 위치한 허가신청지 임야지대와 연결된 녹지축으로 보기는 어렵다. 나. 관계법령 (1) 국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항, 제58조 제1항 (2) 국토의계획및이용에관한법률시행령 제51조, 제56조 제1항 (3) 산림법 제90조 제1항, 제41조 (4) 산림법시행규칙 제34조 제1항 (5) OO군도시계획조례 제23조 다. 판 단 (1) 관련법령을 살펴보면, 국토의계획및이용에관한법률 제56조 및 같은 법 시행령 제51조는 토석채취 등 일정한 개발행위를 하고자 하는 자는 시장 또는 군수 등의 허가를 받아야 하며, 토석채취라 함은 흙·모래·자갈·바위 등의 토석을 채취하는 행위로서 토지의 형질변경을 목적으로 하는 것을 제외하는 것으로 하고, 토지의 형질변경이라 함은 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 일컫는 것으로 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항은 개발행위허가 신청내용이 ① 용도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것, ② 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니할 것, ③ 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것, ④ 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것, ⑤ 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보계획이 적정할 것 등의 기준에 적합한 경우에 한하여 허가권자는 개발행위허가를 하여야 하는 것으로 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제56조 제1항은 개발행위허가(토석채취)의 세부 허가기준으로서, [별표1]에서 조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것, 역사적·문화적·향토적 가치, 국방상 목적 등에 따른 원형보전의 필요가 없을 것, 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례가 정하는 기준에 적합할 것, 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것, 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고, 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것, 지하자원의 개발을 위한 토석의 채취허가는 시가화 대상이 아닌 지역으로서 인근에 피해가 없는 경우에 한하도록 하되 구체적인 사항은 도시계획조례가 정하는 기준에 적합할 것 등을 규정하고 있으며, OO군도시계획조례 제23조는 지하자원 개발을 위한 토석채취허가를 할 수 있는 경우로서 ① 소음·진동·분진 등에 의한 주변피해가 없을 것, ② 운반트럭의 진출입 도로의 개설이 수반되는 경우는 이를 위한 토지의 형질변경허가를 취득할 수 있는 지역일 것, ③ 보호수의 보전에 필요한 지역이 아닐 것, ④ 공원·개발제한구역 등에 인접한 지역으로서 토석채취로 인하여 주변의 경관·환경이 크게 손상될 우려가 있는 지역이 아닐 것 등의 기준을 규정하고 있다. 한편, 산림법 제90조는 산림안에서 입목의 벌채, 산림의 형질변경 또는 임산물의 굴취·채취를 하고자 하는 자는 시장·군수 등의 허가를 받아야 한다고 하고, 같은 법 제41조 및 같은 법 시행령 제34조 제1항에서는 벌채의 허가를 받은 자는 벌채한 날부터 3년 이내에 벌채지에서 조림을 하여야 한다고 규정하고 있다. (2) 피청구인이 이 사건 불허가 처분사유로 들고 있는 벌채지에서 형상의 변경 없이 조림을 하여야 한다는 사유가 적법한 것인지에 대해 먼저 살피건대, 산림법 제41조 및 같은 법 시행규칙 제34조에서는 벌채 허가를 받고 벌채를 한 자는 벌채한 날부터 3년 이내에 벌채지에서 조림을 하여야 한다고 조림의무를 규정하고 있을 뿐 반드시 형상의 변경이 없는 상태에서 조림을 하여야 하는 것으로는 규정하고 있지 않으므로, 이러한 의무조림시 형상의 변경 없이 그대로 조림을 하여야 하는 것인지 아니면 형상의 변경을 수반하여 조림을 할 수 있는 것인지 여부는 일률적으로 판단할 성질의 것이 아니고 당초 벌채허가의 목적, 형상의 변경을 초래하는 다른 행위허가와의 양립가능 여부, 이 사건 허가신청지의 주변 정황 및 관계 법령의 취지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인 바, 이 사건 허가신청지에서의 당초 벌채허가는 산주인 청구외 OOO이 유실수 조림(감나무 식재)을 위하여 입목벌채허가 신청한 것인데 다른 수종과는 달리 유실수를 조림하는 경우에는 수확을 위하여 지속적인 관리가 이루어져야 하므로 평탄작업 등 허가신청지에서 어느정도 형상의 변경을 한다 하더라도 유실수의 식재를 방해하지 아니하고 오히려 조림의무자에게 이로울 수 있는 점, 조림 예정지에서 토사를 채취할 경우 지피물 제거 등으로 인해 수목을 식재하여도 활착률이 떨어지고 수목의 성장을 더디게 하는 것으로 볼 수 있겠으나, 이 사건 의무조림 기한이 상당 기간 남아있고 감나무의 경우 그 특성상 토질의 영양분이 좋지 않으면 생장이 되지 않는 관계로 이 사건 허가신청지에서 감나무를 식재하고 수확하고자 하는 위 OOO(동인은 청구인의 개발행위에 찬동하여 자신 소유의 산림에 대하여 사용승낙을 하였음)이 토사채취 이후 토질에 비료 등 영양분을 충분히 공급하여 관리한다면 반드시 원상의 토양보다 못한 것이 되어 수목의 성장을 더디게 할 것이라고만 볼 수도 없는 점, 이 사건 허가 신청지에서 선행된 벌채행위와 이후 개발행위신청이 비록 동일 장소를 대상으로 하고 있다 하더라도 각기 다른 행위신청자에 의해 그 행위의 목적을 서로 달리 하고 있으며 물리적으로도 벌채행위를 한 이후 토석채취를 하고 그 다음에 조림을 하는 것이 불가능하지는 않으므로 후발행위의 목적이 선행행위의 목적에 위배되는 등 특별한 사정이 있지 아니하는 한 위와 같은 허가는 같은 장소에서 양립할 수 있는 허가로 볼 수 있는 점, 이 사건 허가신청지 주변 임황이 수려하지 못할 뿐 아니라 이 사건 허가신청지는 OO읍 도심지역으로부터 외곽에 위치하여 가시권내에 있지 않고 비록 용도지역상 도시지역이기는 하나 그 보전가치가 높은 지역이라고만은 할 수 없으며 이 사건 개발행위로 인해 주변환경과의 조화가 크게 훼손된다고 단정지을 수도 없는 점, 또한, 비록 산림법, 국토의계획및이용에관한법률 등 관계 법령에서 산림보호를 위해 그 개발행위 등의 요건을 엄격히 제한하고 있기는 하나, 산림법에 의한 의무조림과 국토의계획및이용에관한법률에 의한 개발행위는 그 행위의 내용과 목적이 상이할 뿐만 아니라 어느 한 행위가 다른 행위에 대해 배타적으로 적용되는 성질의 것으로도 볼 수 없으므로 법령이 정하는 개발행위 요건에 적합하고 당초 벌채 허가시 예정한 조림의 목적에 위배되지 않는다면 의무조림예정지에서의 개발행위허가가 반드시 불가능한 것으로는 볼 수 없다는 점 등으로 미루어 볼 때, 피청구인이 다른 사정을 제시하지 않고 단지 이 사건 허가신청지에서 벌채행위가 선행하여 이루어졌으므로 '형상의 변경 없이' 조림을 하여야 한다는 사유만을 적시하여 이 사건 청구인의 개발행위신청에 대하여 불허가 처분한 것은 부당하다 할 것이다. (3) 다음으로, 피청구인이 국토의계획및이용에관한법률 제58조 및 같은 법 시행령 제56조의 규정에 의거 개발행위허가기준 분야별 검토내용중 주변지역과의 관계에서 녹지축이 절단되지 아니하여야 한다는 규정에 의거 종합적으로 검토한 결과 친환경 생태보전을 위하여 불허가 처분하였다는 이 사건 처분사유가 적법·타당한 것인지에 대하여 살피건대, 먼저, 위 법령 관련 규정에서의 녹지축이란 개념에 대해서 살펴보면, 축(軸)이란 개념은 공간 속의 두 점이나 또는 어떠한 대상을 연결시켜 만드는 직선적인 개념으로 볼 수 있으므로 녹지축이란 개념도 녹지와 녹지를 연결하는 연속선상의 지형적 개념을 의미하는 것으로 볼 수 있는 것이고 따라서 여기서의 녹지란 사실상의 녹지를 의미하는 것이라 보아야 하고, 위 법령에서 "주변지역과의 관계에서 녹지축이 절단되지 아니하여야 한다"라는 규정은 거시적으로든 미시적으로든 일련의 녹지가 개발행위로 인하여 어느 한 시점에서 인위적으로 단절되지 않고 자연상태로 연결되고 보존될 수 있어야 함을 의미하는 것이라 보아야 할 것인 바, 이 사건 허가신청지 주변을 크게 볼 때 비교적 원거리에 서쪽으로는 OOO(해발 827m), 그리고 북쪽으로는 OO산(해발 731m) 등의 산악지대가 가시지역 내에 위치하기는 하나 평야지대에 소규모 구릉지 형태로 있는 이 사건 허가신청지와 관계에서 일련의 녹지축을 형성하고 있다고 보기는 어렵다 할 것이고, 미시적으로 이 사건 허가신청지 산림 자체만을 놓고 본다 하더라도 이 사건 개발행위로 인해 산중턱의 일부가 절토되어 원상의 모습이 다소 훼손되는 것으로 볼 수는 있다 하더라도 산의 녹지축이 절단될 만한 것으로는 여길 수 없는 것이라 할 것이므로, 피청구인이 이 사건 주변지역과의 관계에서 녹지축이 절단되지 아니하여야 한다는 규정을 원용하여 이 사건 불허가 처분사유로 들고 있는 것은 법적용을 그르친 것으로 부당하다 할 것이다. (4) 마지막으로, 피청구인이 주변 자연경관과의 조화, 친환경 생태보전, 재해방지, 난개발 예방 등의 종합적 고려에 따라 이 사건 불허가 처분하였던 사정이 주어진 재량권의 한계 내에서 이루어진 것인지 여부에 대해서 살피건대, 국토의계획및이용에관한법률에서는 개발행위허가와 관련하여 같은 법 제58조 제1항에서 계획의 적정성, 기반시설의 확보여부, 주변환경과의 조화 등을 고려하여 허가여부를 결정하되, 같은 법 제57조 제4항에 따라 필요한 경우 조건부 허가할 수 있도록 규정하고, 같은 법 시행령 제56조 제1항에서는 세부 허가기준으로서 당해 토지가 제 측면에서 보전의 필요가 없어야 하고 개발행위로 인한 환경오염·생태계 파괴 등의 우려가 없어야 하고 녹지축이 절단되지 않아야 하고 배수가 변경되지 않아야 하며, 또한, 지하자원의 개발을 위한 토석채취 허가의 경우에는 시가화 대상이 아닌 지역으로서 인근에 피해가 없는 경우에 한하되, 구체적인 사항은 도시계획조례가 정하는 기준에 적합할 것 등을 규정하고 있으며, OO군도시계획조례 제23조는 토석채취를 할 수 있는 경우로서 소음·진동·분진 등에 의한 주변피해가 없을 것, 보호수의 보전에 필요한 지역이 아닐 것, 공원·개발제한구역 등에 인접한 지역으로서 토석채취로 인하여 주변의 경관·환경이 크게 손상될 우려가 있는 지역이 아닐 것 등을 규정하고 있는 바, 위 관계 법령에서 규정하는 '주변환경과의 조화' 또는 '생태환경의 보전' 등의 개념은 강학상의 이른 바 '불확정 개념'으로 볼 수 있는 것으로서 이러한 불확정 개념 자체도 법개념으로 보아 처분요건이 불확정 개념으로 규정되어 있는 경우에도 법률상으로는 행정청에 여러 행위 중에서의 선택 가능성이 인정되는 것은 아니고 다만 하나의 결정만이 적법한 것으로 인정된다고 볼 수 있는 것이므로, 위 관련 근거 법규에서 '주변환경과의 조화' 또는 '생태환경의 보전' 등의 불확정 개념이 사용되었다 하더라도 그것이 행정청에 자유재량권이나 판단여지를 부여한 것은 아니라 할 것이고, 따라서 피청구인은 이 사건 불허가처분 사유로서 주변환경과의 조화 또는 생태환경 보전의 문제 등을 제시함에 있어서 응당 관계법령(하위법령) 규정에 따른 구체적인 제한 사유(국토의계획및이용에관한법률시행령 제56조나 OO군도시계획조례 제23조 관련)를 인용하거나 가사 동 제한사유에 해당하지 않더라도 구체적인 사실이나 객관적 정황에 근거한 공익적 위해 요소를 적시하여 이 사건 불허가 처분을 하였어야 타당한 것으로 보여지고, 비록 피청구인이 이 사건 허가여부와 관련하여 근거법령으로부터 광범위한 재량을 부여받고 있다 하더라도 그것 역시 관계법령의 취지 및 구체 사실판단에 따라 오직 하나의 적법한 처분만을 하여야 할 의무를 면치 못하는 것으로 볼 수 있어, 막연하게 주변경관과의 조화 등을 이유로 하여 이 사건 불허가 처분할 수 있는 정도로 재량을 부여받은 것이라고는 볼 수 없는 것으로 판단되고, 더 나아가 이 사건 허가신청지 주변 현황을 보건대, 이 사건 토석채취로 인하여 부득이 산림의 형상이 다소간 부자연스럽게 변모될 것을 예상할 수는 있겠지만 차후 유실수를 조림하게 되면 그 경관이 어느 정도 회복 가능한 수준의 것으로 보여지고, 아울러 이 사건 허가신청지가 인근 환경과의 관계에 있어 전체적으로 보존의 필요성이 큰 지역이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 그 밖에 위 관계 법령에서 규정하고 있는 환경오염 및 피해발생, 주변경관 저해 등 다른 제한 사유에 특별히 해당되는 지역이라고 볼 수도 없음에도, 피청구인이 친환경 생태보전을 이유로 이 사건 개발행위허가 신청을 불허가 처분한 것은 피청구인에게 주어진 재량권을 남용한 위법·부당한 처분이라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 이 사건 개발행위허가 신청 불가 통보 처분의 취소를 구하는 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이재결한다.