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개발행위허가신청 거부처분 취소청구    운영자 2005-02-27 1471     개발행위허가신청 거부처분 취소청구 (2003-67) 재 결 일 : 2003. 9. 17 주 문 : 청구인의 청구를 기각한다. 청구취지 : 피청구인이 2003. 4. 22 청구인에게 한 개발행위 허가신청 불허가 처분은 이를 취소한다. 1. 사건개요 청구인은 2003. 4. 4. OO군 O면 OO리 산238번지(이하 "이 사건 신청지"라 한다)에 염소축사를 신축할 목적으로 피청구인에게 개발행위 및 보전임지전용허가를 신청하였으나, 피청구인은 같은해 4. 22. 청구인에게 개발행위신청 대상지는 1987년도 국고보조사업으로 편백나무가 식재된 조림성공지로 산림법시행령 제24조 제3항 및 산림법시행규칙 제19조의2 제4항의 보존임지 전용허가 기준에 저촉되는 지역이라는 사유로 불허하였다. 2. 청구인 주장 가. 이 사건 신청지역은 용도지역상 농림지역이고 산림으로는 보전임지의 생산지역으로서 산림법 시행령 제24조의 규정에 의하여 개발행위허가 가능지역이고, 피청구인이 이 사건 불허가 처분시 이 사건 신청지가 1987년도에 조림된 지역이라고 통보 공문에 명시되어 있고, 그 당시 조림대장에도 편백을 식재하였다고 기재되어 있으나 이를 변경하여 1993년도에 이 사건 신청지에 조림하였다고 불허가 처분사유를 주장하는 것은 행정처분의 신뢰성에 문제가 있으며, OO군 산림조합에서 조사한 이 사건 신청지의 입목축적을 살펴보면 입목축적이 헥타아르당 15㎥로 소재지 입목축적 70㎥와 대비하여 볼 때 21% 밖에 되지 아니하고 OO군 평균 입목축적과 비교하여도 23%정도이며 침엽수의 입목축적율은 23%로서 허가기준에 적합하다. 나. 피청구인은 이 사건 신청지역이 조림성공지라고 주장하는데 산림청 식수기준에 따르면 침엽수는 1평에 1주를 심도록 규정되어 있으므로 전체면적에 최소한 70%이상 침엽수가 식재된 지역만이 조림성공지라 할 수 있는데 300평 허가 신청지역에 141주밖에 식재되어 있지 않아 식재율이 50%미만이고, 피청구인이 입목축적 조사한 결과대로 편백 190본이 이 사건 신청지에 식재(63%)되어 있다고 하더라도 건설공사표준품셈에는 용재림의 경우 흉고직경 8㎝ 수목이 174주가 식재되어야 하나 피청구인의 입목축적 조사서에 의하면 흉고직경 8㎝의 입목이 63주 식재되어 있으며, 편백이 식재된지 16년정도 경과되었어도 흉고직경이 4∼8㎝ 밖에 자라지 않는 아무 쓸모 없는 잡목에 불과하여 이 사건 신청지를 조림성공지라 할 수 없으므로 피청구인이 조림성공지의 명백한 기준없이 이 사건 신청지를 조림성공지라고 판단하여 이 사건 불허가 처분한 것은 재량권을 일탈한 위법한 행위이다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인이 축사신축 목적으로 출원한 이 사건 신청지는 깨끗한 계곡물과 자연경관이 수려한 7부능선 지역으로 많은 주민과 휴양객들이 자주 찾고 있는 지역이나 계곡 상류지역에 이 사건 개발행위를 허가 할 경우 염소사육 및 방목으로 축산폐수가 발생되어 계곡의 수질을 오염시키고 이 사건 신청지로부터 약1km정도 떨어진 하류지역에서 음식점 영업행위 등으로 생계를 유지하는 주민들이 이 계곡물을 이용하여 음식점을 영업함에 따라 수질오염으로 인한 음식점 영업에 막대한 지장을 줄 것으로 사료되며, 또한 이 사건 신청지 임야형질변경으로 인한 산림훼손은 주변경관 저해와 동시에 OO의 관광자원을 손실시키므로 국토의 무분별한 개발방지와 공익적 측면을 고려 하여 현 상태로 보전관리가 더 필요한 지역이기에 보전임지전용을 허용할 수 없다. 나. 이 사건 신청 번지에는 1987년도부터 국고보조사업으로 삼나무 7,500본, 편백 38,100본, 리기테다 11,400본 등이 조림되었으며, 개발행위허가신청지 일원은 1993년도 국고보조사업으로 편백나무 12,000본(조림면적 4.0ha)을 식재한 조림지이다. 이 사건 개발행위허가 신청시 청구인이 조사한 입목축적조사서에 의하면 신청지내 편백은 141본 식재되었으며 입목축적이 헥타아르당 14.7㎥로 조사되었으나 피청구인이 직접 임목축적을 조사한 결과 신청지 992㎡내에 편백 190본이 활착 되어 있고, 흉고직경이 4∼12㎝로 생육상태가 양호한 편이며 임목축적이 신청인이 제출한 서류보다 약 2배정도 많은 헥타아르당 28.72㎥로 OO군 헥타아르당 평균축적 63㎥에는 미달하나 이는 1993년도에 인공 조림함에 따라 생육기간이 짧은 반면 편백나무는 장기 경제수종으로 벌기령이 공·사유림의 경우 50년으로 이제 겨우 조림한지 10년 정도밖에 되지 않는 조림지를 OO군 평균임목축적과 비교하기엔 적합하지 않고, 지속적인 육림관리로 우량림 조성이 가능한 조림성공지이기에 산림법시행령 제24조 제3항 및 같은 법 시행규칙 제19조의2 제4항 제2호 심사기준의 보전임지전용 제한지역에 해당되어 이 사건 개발행위사업을 불허가 하였다. 다. 또한, 이 사건 신청지 수계와 연계된 하류지역에 OO군 명소로 널리 알려진 OO정과 수상레저타운·농업용수용 등으로 이용중인 OO리 저수지가 있으며, 특히, 이 사건 신청지와 주변은 환경부 고시 제1992-2('99. 1. 8)호로 청정지역으로 고시되었으며 문화예술인 전원주택단지와 전통찻집, 음식점들이 개점되어 있어 지역주민 및 외래관광객들이 끊이지 않는 지역이고, 또한 피청구인이 이 사건 신청지 인근 OO읍 OO리, O면 OO리·OO리 등의 산림지역을 생태숲으로 보존 육성코자 추진중에 있는 바, 이 사건 신청지의 임황 및 주변여건과 산림훼손에 따른 공익성 및 피해여부 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 이 사건 신청지는 무분별한 개발보다는 현상태의 산림으로 보전관리함이 타당하다고 판단되어 피청구인이 이 사건 불허가 처분한 것은 적법한 행정처분이므로 청구인의 주장은 기각되어야 할 것이다. 라. 이 사건 신청지는 보전임지로 산림법시행령 제24조제2항의 규정에 의거 염소축사는 산림법상 허용되는 시설이나 이는 같은 법 시행령 제24조 제3항 및 같은 법 시행규칙 제19조 제3항, 제19조의2 제4항의 규정에 의한 심사결과 허가함이 타당하다고 인정될 때 허가가 가능하고 입목축적에 대해서도 편백의 경우 벌기령이 50년임을 감안할 때 장기 경제수종임에도 1993년도 인공조림하여 이제 겨우 10년정도 생육된 편백나무 입목축적을 OO군 입목축적과 비교하여 임상을 판단하는 것은 적합하지 않다고 사료되며, 동일 년도에 조림한 타지역 조림지와 비교할 때 이 지역 임상이 결코 떨어지지 않으며, OO군산림조합에서 조사한 신청지 입목축적조사서 내용에는 OO군 소재지 헥타아르당 평균 입목축적이 70㎥로 되어있고 신청지의 헥타아르당 입목축적은 15㎥되어 있어 소재지 입목축적과 대비하여 21%(15/70×100)밖에 되지 아니한다 되어있으나, 2002년도 산림청 임업통계연보에 의하면 OO군 헥타아르당 평균 입목축적은 63㎥이며 피청구인이 직접 조사한 신청지 입목축적조사 결과 헥타아르당 28.72㎥로 OO군 평균 입목축적과 대비하여 45.5%(28.72/63×100)로 신청인 제출서류와 2배 이상 차이가 나며 편백 생육상태가 양호하고 장기경제 수종임을 감안 육림작업시 우량목 조성이 가능하기에 조림성공지라 할 수 있으므로 산림법시행규칙 제19조의2 제4항 규정의 보전임지전용허가 기준에 저촉되는 지역이다. 마. 또한, 인공조림지에 대하여 조림성공지와 실패지에 대한 내용을 산림법령이나 규정에 따로 정해놓은 것은 없으며 일반적으로 조림성공지라 하면 산림경영목적에 따라 조림수종을 선정하여 심고, 심은나무에 어린나무가꾸기 등 육림작업을 할 경우 조림목적을 달성할 수 있다고 판단되는 조림지를 조림성공지라 할 수 있으며 가꾸어도 조림목적을 달성할 수 없도록 활착이 불량한 조림지는 조림실패지라 할 것인 바, 피청구인이 이 사건 신청지의 입목본수도를 조사한 결과 신청지역은 1993년도에 조성한 국고보조 조림지로 현재 10년이 지났으며 출원면적 992㎡에 흉고직경 4∼12cm(평균 8cm)의 편백나무 190본(입목본수도 109% ← 건설연구소 발행 "건설공사 표준품셈" 입목본수도 992㎡당 흉고직경 8cm경우 174본수 100%기준)이 정상적으로 생육하고 있고 성장 상태도 양호한 조림성공지이므로 편백이 장기 경제수임을 감안 육림작업을 통하여 우량림으로 조성할 경우 농가소득증대는 물론 관광자원화 할 수 있어 공익적 측면에서도 현 상태로 관리함이 타당하다. 4. 이 건 처분의 위법·부당 여부 가. 사실의 인정 행정심판청구서, 피청구인 답변서, 조림대장 및 구역도, 개발행위허가 신청서·보전임지전용허가 신청서, 국토이용계획확인서, 입목축적 조사서, 2003년도 건설공사 표준품셈, 2002년도 산림청임업통계연보, 개발행위신청 불허가 통보 공문 등 각 사본 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 이 사건 신청지(OO군 O면 OO리 산238번지) 지목은 임야이며 보존임지이고, 지적은 410,584㎡이며 이 사건 개발행위 및 보전임지 전용허가 신청면적은 992㎡이다 (2) 이 사건 신청지는 국고보조사업으로 피청구인이 편백을 식재한 조림지로서 1993년도에 작성된 조림구역도상에 표시된 위치와 일치한다. (3) 청구인이 개발행위허가신청시 OO군임업협동조합 영림기술자 OOO에게 의뢰하여 조사한 이 사건 신청지(992㎡)의 입목축적 조사서에 의하면 헥타아르당 입목축적이 15㎥로 편백이 141본 식재되었다고 기재되어 있으나, 피청구인 소속 산림과 OOO이 현지 출장하여 조사한 입목축적조사서에는 헥타아르당 입목축적이 28.72㎥이고 편백이 190본 식재되었다고 기재되어 있는 등 당사자간 주장에 다툼이 있어, 2003. 8. 19. 청구인이 선임한 영림기술자 OOO과 피청구인의 담당공무원이 재조사한 결과에 의한 입목축적조사서에는 이 사건 신청지에 편백이 195본 식재되어 있고 헥타아르당 입목축척이 29.83㎥라고 기재되어 있다. (4) 2003년도 건설공사 표준품셈에는 흉고직경 8㎝의 용재림 입목본수도가 992㎡당 174본 식재되어 있는 것으로 기재되어 있다 (5) 청구인은 2003. 4. 4. 피청구인에게 이 사건 신청지인 OO군 O면 OO리 산238번지중 992㎡면적에 대하여 염사축사 신축을 목적으로 개발행위허가 및 보전임지전용허가를 신청하였다. (6) 피청구인은 2003. 4. 22. 이 사건 신청지가 1987년도 국고보조사업으로 편백나무가 식재된 조림성공지로 산림법시행령 제24조 제3항 및 같은 법시행규칙 제19조의2 제4항의 보전임지 전용허가 기준에 저촉되는 지역이라는 사유로 청구인의 개발행위허가신청을 불허가 하였다. 나. 관계법령 (1) 국토의계획및이용에관한법률 제56조 (2) 국토의계획및이용에관한법률시행령 제51조 (3) 산림법 제18조 (4) 산림법시행령 제14조제4항 (5) 산림법시행규칙 제19조제1항, 제19조의2제4항 다. 판 단 (1) 국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항은 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 도시지역에서의 토지분할, 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역안에 물건을 1개월 이상 쌓아 놓는 행위 등 대통령령이 정하는 개발행위를 하고자 하는 자는 시장·군수 등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제51조 제3호에는 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 토지의 형질변경행위를 개발행위허가 대상으로 규정하고 있으며, 한편, 산림법 제18조는 보전임지를 전용하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 따라 그 용도를 정하여 산림청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 법 시행규칙 제19조의2 제4항은 같은 법 제18조 제1항 및 제3항의 규정에 의하여 보전임지의 전용허가 또는 협의를 함에 있어서는 전용을 하고자 하는 면적이 그 목적사업의 실현에 필요한 최소한의 면적인지 여부, 전용의 대상이 되는 보전임지에 조림성공지 또는 형질이 우량한 산림이 많이 포함되어 있는 지의 여부를 심사하도록 규정하고 있는 바, 보전임지 전용으로 인한 산림훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로 보전임지 전용허가 목적사업이 전용허가의 범위 및 기준에 적합한 시설이라 할지라도 허가관청은 보전임지의 지정취지 및 산림훼손 면적의 적정여부, 조림사업의 목적·식재된 수목의 성장상태·장래우량림 조성가능성 등을 고려한 조림성공지 여부, 산림의 형질 등을 종합적으로 판단하여야 할 것이되, 심사기준에 적합하지 않거나 산림환경 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있다 할 것이다. (2) 청구인은 전용목적사업이 보전임지전용허가 기준에 적합하고, 이 사건 불허가 처분시 이 사건 신청지가 1987년도에 편백을 식재한 조림지라고 명시되어 있음에도 이를 1993년도에 조성한 조림지라고 피청구인이 처분사유를 변경한 것은 부당하며, 이 사건 신청지의 입목축적을 조사한 결과 입목 축적이 헥타아르당 15㎥로 OO군 평균입목축적 63㎥의 23% 수준으로 보전임지 허가기준에 적합한 것이라 주장하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면 이 사건 신청지는 피청구인이 산림을 보호하고 임산자원의 육성을 목적으로 편백을 식재한 조림지로서 이 사건 신청지 도면상 위치가 1993년도에 피청구인이 편백 12,000본을 조림할 당시 작성한 조림구역도상의 위치와 일치하는 사실을 비추어 볼 때, 이 사건 신청지가 1993년도에 편백이 식재된 지역임을 인정할 수 있고, 또한, 허가신청면적 992㎡에 식재된 편백은 195본이고, 헥타아르당 입목축적이 28.3㎥로서 2002년도 OO군 헥타아르당 평균입목축척 63㎥에 미달하나 입목축척은 수목의 흉고직경, 수고 등을 기준으로 측정하는 것으로서 장기간 육림사업을 통하여 조성된 조림지역 및 일정기간 이상 자생하여 상대적으로 수목의 수령이 오래되어 우량천연림지역 등이 포함되어 있는 OO군 평균입목축적과 산림자원의 경제적 가치 및 환경적 기능을 고려하여 인공적으로 경제수종을 식재한지 불과 10여년 정도 경과된 조림지의 입목축적을 수치상 단순 비교한 결과만으로 조림성공지 여부를 판단할 수 없고, 조림지에 식재된 편백의 생육정도, 우량림으로 성장 가능성 등을 종합적으로 고려하여 조림성공지 여부를 판단하여야 할 것이므로, 이 사건 신청지가 OO군 평균입목축척에 미달한다고 하여 조림성공지에 해당되지 않는다는 청구인의 주장은 이유은 없다 할 것이다. (3) 다음으로, 청구인은 이 사건 신청지의 편백 식재율은 63%로 산림청의 식수규정에 미달되고 생육상태도 식재된지 16년이 경과되었는데도 흉고직경은 4∼8㎝정도로 수목의 경제성이 없을 뿐만 아니라 건설공사 표준품셈상에는 용재림의 경우 992㎡당 흉고직경 8㎝ 수목이 174주가 식재되어야 하나 이 사건 신청지에는 63주밖에 식재되지 않아 조림성공지라 할 수 없음에도 피청구인이 이 사건 신청을 불허가 것은 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 주장하여 살피건대 가. 조림성공지 여부는 조림지 단위면적당 식재 본수에 따라 결정되어지는 것이 아니라 조림 이후 목적수종의 활착정도, 수목의 생육상태, 육림을 통한 우량림 조성 가능성 등을 판단하여 결정할 것으로서 위 인정 사실에 의하면 2003년도 건설공사표준품셈상의 용재림의 입목본수도는 흉고직경 8㎝ 수목의 경우 992㎡당 174주가 생육하는 것으로 조사되어 있고, 입목본수도는 단위면적당 입목의 생육본수(입목밀도)를 나타내는 비율을 말하는 것으로 측정대상 수목임분의 평균흉고 직경을 산출하고 그 결과를 당해 수목의 기준밀도 지수와 대비하여 결정되는 것인 바, 이 사건 신청지에 흉고직경 4∼12㎝(평균 8㎝)의 편백이 195본 생육하고 있는 사실을 비추어 볼 때, 이 사건 신청지의 입목본수도가 112%로 편백이 적정하게 생육하고 있음을 알 수 있고, 조림 이후 편백이 활착불량 등으로 고사한 지역이 분포되어 있다거나 외관상 편백의 성장상태가 현저하게 나빠 불량림의 상태에 있는 것을 볼 수 없어 이 사건 신청지가 인공조림지로서의 목적을 달성하기 어려운 조림실패지라고 볼 수 없다 할 것이다. 나. 한편, 이 사건 신청지에 식재된 편백의 수령은 12년 내외로 편백이 조림된지 약 10여년 경과되었고, 편백의 식생, 경제성 여부를 판단할 수 있는 구체적 지표가 없을 뿐만 아니라 기준벌령기가 50년인 장기경제수종인 점, 이 사건 신청지의 입목본수도가 적정하게 유지되고 편백의 성장상태가 양호하여 간벌 등 육림사업을 통하여 향후 경제림으로 육성 가능한 조림지라고 충분히 예견할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 신청지의 편백이 경제성이 없는 수목이라고 쉽게 단정지을 수는 없다 할 것이고 더욱이, 이 사건 보전임지를 축사 신축목적으로 전용할 경우 조림지의 일부를 절토하고 그곳에 조림되어 있는 상당한 수목을 제거하지 않을 수 없으므로, 주변의 전체적인 경관에 나쁜 영향을 미치게 되고 산림을 보호하기 위한 조림지의 당초 목적과는 달리 무분별한 난개발이 가속화 됨으로써 산림을 가꾸고 임산자원을 보전하기 위한 보전임지 지정 및 조림사업의 공익적 목적에 반한다 할 것이어서 피청구인의 이 사건 불허가 처분은 적법하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 이 사건 개발행위허가신청 불허가 처분의 취소를 구하는 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.